چكيده

ماده 1130 قانون مدني به زوجه اجازه داده است در مواردي كه ادامه زندگي زناشويي، وي را در وضعيت عسر‌و‌حرج قرار دهد، با مراجعه به حاكم و اثبات حالت عسر‌و‌حرج، درخواست طلاق نمايد. عام بودن اين ماده براي زن اين امكان را قرار داده كه بدون توجه به مبناي ايجادي عسر‌و‌حرج، با اثبات علت موجد سختي و تنگي، خود را از علقه زوجيت رها سازد. اگر چه عام بودن ماده موضوع مورد بحث از مزاياي مهم آن است، اما از سوي ديگر موجب سليقه‌اي شدن كاربرد آن گرديده است. نگارنده معتقد است ايجاد و توسعه رويه قضايي در زمينه اين ماده، تبيين مفهوم عسر‌و‌حرج و آموزش آن به قضات و همچنين به كارگيري قضات زن به طور الزامي در دادگاه‌هاي خانواده، تا حدي موجب رفع مشكلات اجرايي اين ماده خواهد شد.

واژگان كليدي

طلاق، عسروحرج، الحاكم ولي الممتنع، شرط ضمن عقد

ماده 1133 قانون مدني مرد را مختار ساخته است كه هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصي از جمله مواد 1029 (غيبت زوج) و 1129 قانون مدني (ترك انفاق توسط زوج) شده است. ماده 1130 قانون مدني نيز يكي از موادي است كه به زن حق درخواست طلاق از محكمه را داده است. اين ماده بدون تقييد به شرط يا حالت خاص، معيار «عسروحرج» را به عنوان مفري براي رهايي زن از علقه زوجيت قرار داده است. اين نوشتار به تبيين مفهوم عسروحرج، جايگاه اين ماده و تحول آن در قوانين و مقررات كشور ما، بررسي علل عدم گرايش قضات به استفاده از آن پرداخته، و راه‌كارهايي در جهت نجات آن از ركود فعلي ارائه مي‌دهد.

تعريف

عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است. در معناي اين قاعده بايد گفت هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي‌شود.

مباني

مستندات قاعده فوق به شرح ذيل است:

1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر) است. در تمامي آيات فوق الذكر خداوند رحمان مي‌فرمايد هيچ حكمي در اسلام نيست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كليه احكامي كه چنين خاصيتي دارند نفي شده است. علامه طباطبايي در تفسير آيه 285 سوره بقره مي‌فرمايند: «تمام حق خدا بر بنده اين است كه سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرماني مي‌گويد «طاعه» كه اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبايي،1363، ج 2، ص 684).

2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(r) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكام

حرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(u) به نقل از رسول اكرم(r) مي‌فرمايند: ‌«... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است (كليني، بي تا، ص 204).

3ـ عقل: مباحث تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر‌وحرجي است. قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت‌گيري‌هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي‌كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي‌دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي‌كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد» (كاتوزيان، 1371، ص 381).

4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(u) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي‌شوند (موسوي بجنوردي، 1366، ص 35). بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده‌اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است (محقق داماد، 1367، ص 69).

محدوده قاعده عسروحرج

آيا عسروحرج به معناي ضرر است؟ و آيا هر ضرري نفي حكم مي‌نمايد؟ بديهي است بسياري از تكاليف با مشقت و سختي همراهند. آنچه نفي شده است، سختي است كه از حد طبيعي فراتر رود. معيار تشخيص مرز بين سختي معمولي با سختي فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي‌فرمايند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمي‌خواهد، مگر از جهت تكاليفي كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده است (نراقي، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» (جعفري لنگرودي، 1361، ص 1460). از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است (موسوي بجنوردي، 1366، ص 36).

پيشينه كاربرد قاعده نفي عسروحرج در امور خانوادگي در قانون ايران

يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است نكاح از عقود رضايي است و زن و مرد با بيان صريح اراده خويش و با توافق، آن را به وجود مي‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومي و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمي در جامعه دارد، مقرراتي را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشريفاتي به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضايت و توافق طرفين است، در انحلال آن به زوج اختيارات بيشتري داده شده است و غير از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدني و شرع احصاء گرديده است و زن و مرد در اين موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و بايد گفت ايقاعي است يك طرفه از ناحيه زوج. طلاق ايقاع است؛ زيرا صرفاً به اراده مرد يا نماينده او واقع مي‌شود و رضايت زن بر آن بي‌تأثير است[2]. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) و 1029 (غايب مفقود‌الاثر).

عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي‌كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند. اين موارد عبارت بودند از: توافق زوجين بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وي به تأديه نفقه، عدم تمكين زن از شوهر، سوء معاشرت هريك از زوجين به حدي كه غير قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج كه زندگي را براي طرف ديگر مخاطره آميز كند، جنون زوجين به گونه‌اي كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار يا حرفه‌اي كه منافي با مصالح خانوادگي يا حيثيات شوهر يا زن باشد، محكوميت قطعي هر يك از زوجين به گونه‌اي كه منجر به بازداشت پنج سال يا بيشتر وي شود، اعتياد مضر كه موجب اختلال در زندگي زناشويي شود، ازدواج مجدد زوج يا عدم اجراي عدالت درباره همسران، ترك زندگي خانوادگي توسط هر يك از زوجين، محكوميت قطعي هر يك از زوجين در اثر ارتكاب به جرمي كه مغاير با حيثيت طرف ديگر باشد، عقيم بودن يكي از زوجين، مفقود الاثر بودن يكي از زوجين وفق مقررات ماده 1029 قانون مدني.

همچنين مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفين عقد ازدواج مي‌توانستند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط كنند هرگاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق كند يا بر عليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني زناشويي غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدايت زوجين به جعل شروط ضمن عقد نكاح داراي مباني شرعي بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمايت خانواده تزلزل يا بهتر بگوييم فقدان پايه شرعي بر آن، و همچنين تعارض آن با ماده 1133 قانون مدني بعنوان قانون مادر آشكار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصايي نموده بود، همچنين براي زوجه در سيزده مورد حق طلاق قائل شده بود كه اين نيز فاقد مبناي صحيح بود. با اين وصف بايد گفت از آنجا كه وفق ماده 1133 قانون مدني، زوج بدون توجيه و بيان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به اين حق، نيازي به اثبات تخلف مندرج در بندهاي ماده 8 قانون حمايت خانواده نداشت. از سوي ديگر، نظر بر اينكه مطابق ماده 1119 ق.‌م طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، بنمايند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج كه تكرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جديدي را در برنداشت. از مقنن تكرار مقررات بدون اخذ نتيجه مطلوب بعيد است؛ زيرا صرفاً با افزايش حجم قوانين به تحصيل حاصل دست مي‌يازد. شايد در توجيه عملكرد مقنن قبل از انقلاب اسلامي بتوان گفت او در جهت اعطاي حق طلاق به زوجه، مواردي را كه مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء كرد. و بر مبناي قاعده نفي عسروحرج موارد سيزده‌گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد اين نظر، در پاسخ بايد گفت موارد احصايي مي‌تواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا كه عسروحرج با توجه به عرف و شخصيت و وضعيت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنين نظري مردود است. چه بسا زني به لحاظ شخصيت و موقعيت خانوادگي خويش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گيرد و زن ديگر، حتي به ازدواج مجدد زوج بدون هيچ اكراهي رضايت دهد. همچنين سابقه ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.

مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي‌تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامي ايران، اصل چهارم قانون اساسي، كليه قوانين و مقررات را محدود به موازين شرعي نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران مبني بر اينكه به قوانين مخالف شرع نبايد عمل شود، حذف قوانين خلاف صريح شرع ضروري به نظر مي‌رسيد. همچنين وفق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدني و احكام شرع محدود گرديد و اين ماده به طور ضمني ماده 8 قانون حمايت خانواده را نسخ نمود. از سوي ديگر مشكلات عديده‌اي كه از دادن حق يك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنايي عامه از حقوق خويش در وضع شروطي در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختيار طلاق دهد، ايجاد شد موجب گرديد مقنن به فكر چاره افتد. اين چاره جويي با دو گام تحقق يافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي‌تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود»؛ دوم‌ـ جعل شروطي در نكاحنامه‌هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده‌گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره‌هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد.

شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي‌باشد، به زوجه اجازه مي‌دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد.

به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. اين اشكالات را مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:

1ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقيد به اثبات عسروحرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد» و معلوم نيست منظور از صورت زير كدام است؟ بديهي است صورتي كه براي محكمه ث&